方鲲鹏：丑陋的美国大法官提名任命过程

（一）

特朗普运气很好，他自己也没料到，居然一举坐上了美国总统的大位。上台不到两年又居然得到两次提名最高法院大法官的机会。看他的前任们，常常做满任期都没有一个机会。他的“运气”似乎冥冥之中有神助，但问题是，助他使美国再次伟大，还是助他撕裂美国、加速美国的衰落？我的看法，恐怕是后者。

其实，特朗普的第一次提名机会，是从民主党手里抢来的。2016年2月，当时的最高法院大法官安东尼·斯卡利亚（Antonin Scalia）突然病逝，时任总统奥巴马迅速提名梅里克·加兰德（Merrick Garland）为接替人选。但加兰德连一次参议院听证机会都没得到。这是因为共和党是参院多数党，虽然只是很微弱的多数，但牢牢掌控着议事日程，从3月到11月，硬是一次听证会都不给加兰德安排。这同后来共和党用神仙速度，推动特朗普提名的大法官候选人听证任命程序，形成了强烈对照。

2016年是总统选举年，直到11月总统选举这一天，所有民调都指出民主党总统候选人希拉里·克林顿会接任总统。民主党以为克林顿当了总统后，即便共和党选举后仍然为参院多数党，总不能抵制4年吧。故而这一年民主党对共和党阻挠加兰德成为大法官的蛮横做法，没有怎么抗争，表现得比较大度，实际上以后看来是大傻。

2016年11月，特朗普出乎意料胜选，他马上提名尼尔·戈萨奇（NeilGorsuch）替补斯卡利亚，随后共和党利用参院多数党优势（只多二票的多数党），推翻美国建国以来参院在大法官听证确认方面的长期传统，强行中止参院辩论，快速通过了对戈萨奇的任命。

（二）

2018年6月大法官安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）宣布7月底退休。于是，特朗普又一次得到提名最高法院大法官的机会，他提名华盛顿特区巡回法院法官布雷特·卡瓦诺（BrettKavanaugh）出任。在参院司法委员会听证过程中，一位加州女教授克里斯汀·福特（ChristineFord）声称20世纪80年代初，当时是高中生的卡瓦诺企图强暴她。卡瓦诺否认此事。在接下来的几天里，另有两名女性指控卡瓦诺有性骚扰行为。卡瓦诺否认所有指控。

迫于舆论压力，共和党勉强同意参院司法委员会在9月26日举办一次听证会，调查福特的指控。听证会只询问两名证人，福特和卡瓦诺。对证人的盘问分开进行，上半场是福特，下半场是卡瓦诺。福特和卡瓦诺在听证会上的表现，可谓天壤之别。福特回答询问时，态度诚恳，不卑不亢，举止得体；而卡瓦诺恰恰相反，他出场的整个过程狂怒失态。我对民主党和共和党同等程度的厌恶，所以我的观察不带任何党派偏见。

（三）

我全程观看了现场转播的听证会实况。这种所谓的听证会调查，就是她说她的，他说他的，本来就不指望有结论。但是，卡瓦诺在听证会上的表现，十足证明他完全没有担任美国最高法院大法官应具备的超党派、学识、修养、风度和气质。

卡瓦诺满脸怒气进场，然后开始长达45分钟的开场白，痛骂民主党，期间有半个多小时抽抽泣泣，嗓音充满哭腔。受了这点委屈（如果真是冤枉的话，但民意调查显示相信福特的人比相信卡瓦诺的人多出10个百分点以上），就在几千万观众前哭哭啼啼，满腔怨恨，怒不可遏，你要这么多被你们冤判的人怎么活呀？我曾在《金玉其外败絮其中的美国司法制度》一文中介绍美国哥伦比亚大学法学院历经10年完成的调查报告《一个破碎的系统：美国1973-1995年死刑案错误率》，其中披露判处的死刑中，冤案率高达4.8%。据此可以推断一般案件的错误率和冤案率，不会低于4.8%。

法官们总是信誓旦旦，说他们超然于党派，以法律为重。可卡瓦诺在参院听证会上公然宣泄他仇恨民主党的情绪。他宣称民主党、克林顿夫妇和他们的支持者们化了数百万美元阻止他的提名在参院通过。虽然有这种可能性，但是作为法官，他没有引用任何证据就空口指控，显得很不专业。

从头至尾，卡瓦诺对民主党参议员的询问完全不配合，争论不休，态度傲慢不恭，甚至一度抿起嘴拒绝回答。如果民主党是参院多数党的话，肯定可以提控卡瓦诺蔑视国会。

福特指控卡瓦诺后，一些他学生时代的室友同窗爆料，卡瓦诺经常狂饮，喝醉后脾气暴躁，语无伦次。这次听证会前卡瓦诺应该不会喝酒，但他的表现很吻合这些描述。听证会上，他答非所问，胡言乱语，没有一分钟表现出有聪明的头脑，还常常搞不清楚自己到底是坐在证人席上还是法官席上。

当被问到高中时代是否有对女性不当行为、性骚扰行为，回答是高中时代他从没有过性生活。把性骚扰和性生活等同了。当被问到对女助理女工作人员是否有过不当行为、性骚扰行为，回答是他怎么会性骚扰她们？在全国法官中，他向最高法院推荐的女助手最多。向上面推荐女助手，就不会性骚扰女助手，不知道这是什么逻辑？这不是一时的失语，有好几个民主党参议员问了这两个问题，而卡瓦诺都是如此回答。最不堪的是以下的问答（凭记忆记录），显示他当了这么多年的律师法官，连证人的规矩都不懂：

【民主党女参议员：你有没有发生过饮酒太多，喝醉了的情况？

卡瓦诺：哦，你问我有没有喝醉过？你有没有喝醉过啊？

民主党女参议员：请回答我的问题。

卡瓦诺（追问）：我很好奇，你究竟有没有喝醉过啊？

民主党女参议员（无奈地回应）：我不喝酒。

卡瓦诺：我也没有。】

在这段问答后，主持听证会的司法委员会主席突然宣布休息15分钟。这是再次突然宣布休息，第一次是在卡瓦诺哭哭啼啼攻击民主党的声明发泄完后。这两次突如其来的休会，显然是共和党主持人有意帮助卡瓦诺冷静下来，从失态中返回，但没起多大作用。

卡瓦诺在听证会上有没有说谎，特别是关于他的饮酒问题，如果他故意说谎了，就犯了伪证罪。这个问题不会因为提名任命过程的结束而烟消云散，必定会被有心人时不时重新提起。纽约时报已经取得卡瓦诺1893年手写的一份组织聚会的通知，上面写道：

【“……先抵达的人必须警告邻居，我们是一群令人讨厌的喧闹醉鬼，其中还有很多会呕吐的家伙 ……。”】

这与卡瓦诺在听证会上的有关证词浑然不同。

（四）

参议院内民主共和两党斗得热火朝天，院外也热闹非凡，其中特朗普的大儿子与一位律师互相攻讦很有趣。特朗普与一位色情片女演员发生一夜情后定下保密协议，付了13万美元封口费，没想到这位艳星要推翻协议，于是找律师迈克尔•阿文纳蒂（MichaelAvenatti）当代理人同特朗普打官司。在福特指控卡瓦诺后，阿文纳蒂很活跃，不断攻击特朗普和共和党，小特朗普就代父出征，在网上与阿文纳蒂交火了。但小特朗普不屑于用名字称呼阿文纳蒂，而是用鄙视的口气称“艳星律师”。阿文纳蒂利用一次电视台记者采访的机会狠狠回击。阿文纳蒂在电视上说，小特朗普瞧不起艳星，鄙视地称呼我为“艳星律师”。不错，我是艳星律师。但小特朗普你别忘了，我之所以成为艳星律师，是因为你老爸与我的委托人，也就是你鄙视的艳星、烂女人睡觉偷情造成的。更重要的，小特朗普你要记得，你老爸同艳星偷情鬼混时，你的弟弟只有4个月大。

阿文纳蒂的律师生涯中可议行为有一大筐，随便抓一把都是攻击他的火药。可是，小特朗普偏偏去抓那把别人都能用，唯独特朗普家的人不能碰的火药，结果反将自己和老爸烧得灰头土脸。小特朗普这等智商，估计特别检察官通俄调查报告里，还有许多小特朗普给老特朗普帮倒忙的戏份。

（五）

参议院听证会后，特朗普和共和党被迫同意联邦调查局（FBI）对卡瓦诺涉嫌性骚扰的事件做“独立调查”，但规定调查时间不得超过一星期。正当大众认为一星期太局促，恐怕难以完成调查，FBI却提早两天半就交差了，毫不掩饰是草草了事走过场，连两位当事人福特和卡瓦诺都没有约谈。

看来，特朗普去年撤换FBI局长后，新局长是特朗普信得过的“自己人”了。然而，FBI的表演也将联邦调查局是一个独立执法部门的神话，砸得稀巴烂。

（六）

这次卡瓦诺提名任命过程，简直就是1991年克拉伦斯·托马斯（ClarenceThomas）提名任命过程的翻版。托马斯是共和党极端保守派，被老布什总统提名为大法官，在参院听证阶段接近尾声时突然冒出他涉嫌性骚扰女部属的事件。经过一番折腾后，也是以微弱多数票（52-48）任命为最高法院大法官。现在美国最高法院里坐着的9名大法官，相信其中两人犯过性骚扰罪的美国人多于认为他们清白的美国人，这对于美国最高法院的信誉会有持久的损害。

然而，1991年和2018年的大法官提名任命过程还是有几个显著的区别：

【· 1991年参院民主党是多数党，而且大幅度领先（57-43），表决时两党都有成员跨党投票，民主党方面更是高达11票跨党投赞成票。这说明1991年时的美国政府及政治氛围，远远比现在开明。如果时空穿越到今天，托马斯绝对不可能成为大法官，连听证会的机会都没有。

· 1991年时，在参院全体大会表决前，允许参议员无限制、无限时充分辩论，但这一次在参院全体大会辩论的第一天上午，就表决“结束”了辩论。真是怪哉，占微小差距的多数党，可以如此主导议程，在辩论实际上还没有真正开始的时候就强行作“结束”辩论的表决。因为“结束”辩论的表决以党派分明的51-49票通过，从而程序可以进入下一阶段，即第二天举行参院全体大会投票任命的表决。真是神仙速度。

· 最重要的，尽管1991年大法官候选人涉嫌性骚扰的新闻如同本次一样轰动，好几个星期占据媒体的头版头条，但社会没有动荡，民众没有愤怒和分裂。】

民主体制的鼓吹者们，总是鼓吹体制如何如何重要，只要体制好，就能保证社会进步，解决一切问题。可是1991年和2018年这两次大法官提名任命之间，美国的“好体制”、“好法律”、“好规则”依然，没有任何变化，但社会没有进步，政治没有进步，而是明显变坏了。在小布什政府时期，多数美国民众已经认为国家不是朝向正确的方向发展。经过小布什、奥巴马，到现在的特朗普政府，这个发展方向的问题不仅没有纠正，反而越来越偏了。贫富分化更严重了，两党的争斗发展到如火如荼的地步。现在美国民众政治严重对立，形成势不两立的两大派，有点像在打内战。幸好，尚处于斗嘴的阶段。

（七）

上世纪90年代，有一次浏览新闻时偶然看到一份盖洛普的世界民意调查，在“世界上哪一国的人民对美国最有好感（最喜欢）”的问题下，发现第一名是俄罗斯，达到90%左右（具体数字记不住了）。过了两年或三年，又偶然看到这份民调的最新版，这一次在“世界上哪一国的人民对美国最憎恶（最反感）”的问题下，发现第一名竟然是俄罗斯，也是90%左右。换言之，俄罗斯人对美国的观感，其绝对值没有什么变化，都占了第一名，但短短两三年间，符号从正变为负。美国现在对中国人正在做同样的蠢事。俄罗斯从苏联分裂出来后，一门心思要同美国交朋友，但美国硬生生地把俄罗斯打造成一个敌人。希望美国不要对中国做同样的蠢事。

美国赢了对苏联的冷战。但是，如果美国现在对中国发动冷战，美国不会赢。美国赢了对苏联的冷战，并不是因为其实力强大，而是因为它当时占据了道德高地。其实这也不是真的高地，是个舞台，由长期苦心经营包装出华丽但名不副实的“民主选举”、“媒体客观”、“司法独立”三大柱子搭建而成。美国政府近年来对这三大柱子只消费不保养，特朗普更是加速了这一进程，他的的所作所为，虽然可以逞一时之快，却是自废武功，把道德舞台拆毁得一干二净。没有了道德舞台，就赢不了冷战。